На стадии заключения внешнеторгового договора все ситуации, которые могут возникнуть в будущем, предусмотреть невозможно. Особенно в период действия настоящих санкционных ограничений. Однако можно выделить отдельные аспекты, на которые стоит обратить пристальное внимание для минимизации рисков, связанных с защитой нарушенных прав.
1) Проверка иностранного контрагента.
При работе с иностранными контрагентами важно удостовериться в его добросовестности и репутации на рынке. Проверка иностранного контрагента, как правило, состоит из нескольких пунктов.
Проверка общих юридических данных.
Данный этап включает в себя проверку соответствия регистрационным данным, судебной истории контрагента, статуса юридического лица (процесс ликвидации, банкротства, реорганизации и др.).
Результатом такой проверки является выявление «зеленых» и «красных» флагов с целью правильного выбора основных условий договора и выбора способов обеспечения исполнения обязательств по договору.
Санкционная проверка контрагента, участников юридического лица, товаров (в случае, например, заключения договора поставки).
Указанный вид проверки позволяет оценить риски не только своевременного исполнения обязательств по договору при наличии рисков замораживания средств или экономических ресурсов, но и осуществления сроков и нюансов поставки товара, проведения расчетов и др.
Для проведения санкционной проверки следует учитывать не только санкционные списки Соединенных Штатов Америки и Европейского союза, но и списки стран, которые поддерживают введенные санкционные ограничения и ведут собственные национальные санкционные списки.
Проверка информации о сайте иностранного контрагента
Данный тип проверки включает в себя проверку не только владельца сайта (является ли владельцем физическое или юридическое лицо), но и даты его создания. Факт создания нового сайта может вызвать дополнительные подозрения.
Проверка владельца сайта может производиться через сайты хостинг-провайдеров или сервисы, позволяющие проверить информацию о доменах (например, WhoIs).
Дополнительно в качестве проверки может быть произведена и история изменений информации на сайте. Историю изменений на сайте возможно произвести через веб-архивы (например, Wayback Machine).
Такие варианты проверки иностранного контрагента являются открытыми и могут дополняться или сокращаться в зависимости от условий заключаемого договора, юрисдикции иностранного контрагента, состояния контрагента и иных особенностей.
Комплексный подход к проверке позволяет выявить возможные «красные флаги» и заранее скорректировать условия договора, обеспечив дополнительную защиту интересов сторон. Грамотная преддоговорная работа снижает риски неисполнения обязательств, финансовых потерь и юридических конфликтов, способствуя успешному и долгосрочному сотрудничеству.
2) Выбор применимого права по договору
Стороны внешнеэкономического договора вправе выбрать применимое право к договору (ст. 1124 Гражданского кодекса Республики Беларусь). Стоит помнить, что воля сторон о выборе применимого права к договору должна быть явно выражена или прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела в их совокупности.
Для защиты своих прав и интересов при заключении внешнеэкономических договор необходимо учитывать, потенциально на какой стороне вы находитесь – продавца или покупателя. Как правило, сторона продавца является более уязвимой, что требует согласования национального применимого права.
В случае если иностранный контрагент настаивает на выборе иностранного применимого права, то необходимо учитывать возможные последствия при возникновении спора и наличие необходимых знаний в выбранном иностранном праве.
Стоит также помнить о том, что при выборе иностранного права в качестве применимого может возникнуть необходимость установления содержания норм в ходе разрешения спора.
Согласно ст. 1095 ГК при применении иностранного права суд или иной государственный орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.
Так, в процессе согласования с иностранным контрагентом необходимо оценивать потенциальные риски в зависимости от того, является ли ваша позиция уязвимой при возникновении спора с иностранным контрагентом, нюансы иностранного законодательства, в том числе порядок разрешения споров, исполнения обязательств и др.
Как правило, выбор иностранного применимого права может также повлечь дополнительные финансовые расходы по привлечению консультантов, переводу нормативных правовых актов, нотариальному заверению документов и др.
3) Установить четкий досудебный порядок урегулирования спора.
Одним из вариантов минимизации рисков возникновения потенциального спора с иностранным контрагентом является исключение досудебного порядка урегулирования спора.
В случаях, когда в законодательстве предусмотрен обязательный порядок досудебного урегулирования споров, например, как в Республике Беларусь или в Российской Федерации, стороны в договоре могут предусмотреть, что досудебный порядок урегулирования споров не применяется.
4) Выбор компетентного органа по рассмотрению спора.
Основным фактором защиты прав и интересов при заключении внешнеэкономических договоров является выбор компетентного органа, который в дальнейшем будет разрешать возникший между сторонами спор.
Ошибки при его определении могут помешать контрагентам избежать рисков в силу возможного незнания порядка рассмотрения споров в иностранном государственном или арбитражном (третейском) суде, издержек при рассмотрении спора (например, отсутствие возможности привлечь иностранного адвоката или юриста), срока рассмотрения споров и др.
Здесь необходимо понимать два ключевых аспекта:
• какой суд будет рассматривать возникший спор – государственный или арбитражный (третейский);
• суд какого государства будет разрешать возникший спор.
В пользу государственного суда говорит четкая регламентация процедуры рассмотрения спора, властный аппарат исполнения решения, наличие международного договора и судебной практики. В иных случаях целесообразно выбрать арбитражный суд.
Для признания и исполнения решений суда Республики Беларусь на территории иностранного государства необходимо пройти процедуру признания в компетентных органах страны должника. Таким образом, чтобы исполнить решение белорусского суда на территории другого государства должника, взыскатель обязан пройти повторную судебную процедуру проверки правильности вынесенного судом постановления: обратиться в компетентные органы страны должника за решением вопроса о принудительном исполнении решения белорусского суда.
Так или иначе указанные обстоятельства могут значительно «затормозить» разрешение спора и исполнение решения компетентного органа.
Большую роль при согласовании сторонами внешнеторгового договора играет правильное составление арбитражной оговорки (арбитражного соглашения). Она должна быть четкой, однозначно интерпретирующей намерение сторон передать спор на рассмотрение в арбитражный суд. При отсутствии точности формулировки (например, неточность указания суда) может возникнуть конфликтная ситуация.
Таким образом, выбор компетентного органа по разрешению споров следует осуществлять с учетом наличия межгосударственных соглашений о правовой помощи и возможности исполнения вынесенного судом решения на территории иностранного государства. Кроме того, при выборе государственного либо арбитражного (третейского) суда иностранного государства необходимо учесть сроки рассмотрения дела, размер государственной пошлины (третейского сбора), порядок исполнения решения.
5) Включение в договор арбитражных или пророгационных соглашений
Арбитражное или пророгационное соглашение может быть выражено в виде отдельного соглашения или оговорки во внешнеэкономическом договор.
Классическим примером пророгационной оговорки во внешнеэкономическом договоре может быть следующее:
«Все споры, вытекающие из настоящего договора, или связанные с ним подлежат рассмотрению в экономическом суде Республики Беларусь».
В случае включения арбитражной оговорки в договор необходимо помнить, что сторонами согласовано рассмотрение спора в арбитражном институте.
Арбитражная оговорка должна быть четкой, однозначной и учитывать все ключевые аспекты возможного будущего разрешения спора.
При согласовании арбитражной оговорки стороны должны предусмотреть в ней следующее:
• наименование арбитражного института: необходимо четко указать выбранный арбитражный институт, например МАС при БелТПП;
• место проведения арбитража: определить город и страну, где будет проходить арбитражное разбирательство;
• количество арбитров и порядок назначения арбитров: например, единоличное рассмотрение спора или коллегиальное;
• язык арбитражного разбирательства;
• распределение расходов.
Пример арбитражной оговорки:
«Все споры, разногласия или требования, которые могут возникнуть из настоящего договора или в связи с ним, в т.ч. связанные с его изменением, расторжением, исполнением, недействительностью или толкованием, подлежат рассмотрению в Международном арбитражном суде при БелТПП в соответствии с его регламентом».
6) Определение санкционных оговорок и заверений
В период санкционных ограничений при исполнении договоров необходимо учитывать заморозку активов, наличие контрагента или его участников в санкционных списках, экономические эмбарго и др.
В качестве одного из способов минимизации рисков при работе с иностранными контрагентами в условиях санкционных ограничений является определение и включение в договор антисанкционных заверений или оговорок.
Антисанкционная оговорка – это соглашение сторон о том, что стороны обязуются исполнять свои обязательства независимо от введения/действия санкций под угрозой применения мер ответственности.
Стоит помнить, что исполнение обязательства не приостанавливается, факт введения санкций не является обстоятельством непреодолимой силы.
Антисанкционная оговорка может содержать:
• заверения об обстоятельствах;
• обязательства о представлении информации.
Пример такого заверения:
«Поставщик гарантирует, что:
• Поставщик не состоит в санкционных списках США, а также стран Европы и других государств;
• ни одно из контролирующих Поставщика лиц также не состоит в списках, указанных в п.1;
• Поставщик не имеет договорных или корпоративных связей с лицами и организациями, которые включены в санкционные списки, указанные в п.1, в том числе не владеет активами и не участвует в уставном капитале фирм под санкциями.
Поставщик обязуется полностью возместить убытки, причиненные предоставлением недостоверной информации».
Пример антисанкционной оговорки:
«Несмотря на введение санкций, препятствующих одной из сторон надлежащим образом исполнить обязательства, стороны обязаны исполнить обязательство на первоначальных условиях. Введение санкций не рассматривается сторонами как форс-мажор.
Если одна из сторон не исполняет обязательство, другая сторона вправе:
• приостановить исполнение встречных обязательств;
• взыскать компенсации, неустойки;
• расторгнуть договор».
Подписка на новости
